근로기준법의 적용범위

근로기준법은 5인이상 사업장인지 아니면 5인미만 사업장인지에 따라 근로기준법을 전면적용할 것인지 아니면 일부규정을 적용할 것인지를 정하고 있습니다.

상시 5인미만 사업장에는 근로시간에 관한 규율, 휴가제도, 해고제한규정, 가산임금 등의 규정이 적용되지 않습니다.

상시의 의미

여기서 '상시'란 상태적 또는 평균적이라는 의미입니다. 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 5인이상의 사업장에 해당합니다.

근로자

근로자란 근로기준법상 근로자를 모두 포함하므로 계약의 형식이나 고용형태 등은 문제되지 않습니다. 사업 소득세로 신고했든, 일용직이든 사용종속관계에서 근로를 제공하였다면 모두 상시근로자에 포함됩니다.

근로자수 산정방법

상시근로자수는 원칙적으로 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다. 다만 이 같은 원칙으로 산정하여 5인이상이 되었더라도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 5인 미만 사업장으로 보며, 반대로 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 근로기준법이 전면적용됩니다.

여기서 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 '상시 사용하는 근로자 수'를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제 1항의 '산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원' 및 같은 조 제2항 각호의 '일(일)별 근로자수'에 포함되지 않습니다(대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228판결) 또한 ⌈파견근로자보호 등에 관한 법률⌋ 제2조제5호에 따른 파견근로자는 제외됩니다.